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网络商务工商管理政策分析

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  一、网络商务规制:政府应有的基本态度

  信息技术不断发展,不仅改变着人类对信息处理、应用的能力,而且改变着人类社会活动的空间和方式。自各种电子信息手段应用于商务,人们开始用一个崭新的词汇“电子商务”来描述新的商务形态。电子商务即以网络为通信方式和商务环境,以数字形式为信息记录、存储方式的商务形式。如果说电子商务在本世纪初还是少数网络企业的事情,那么在今天,电子商务已经应用于所有的行业和企业,是企业的普遍生存形式。如果说在电子商务的初期,电子商务的形态不断变化,引发的法律问题还不明朗,各国政府多采取观望态度,或者采取放任行业探索、鼓励发展政策,那么今天,已经没有人再怀疑现行法律要不要适用于网络环境,现行政府管制措施是否要适用到网络环境。这是因为网络商务属于商事活动在网络环境的延伸,现行有关商务(商事)的法律、管制措施等均自然地延伸适用到网络环境,不因为商务手段而改变或限缩政府对商务的规制。问题的关键在于,如何将现行法律规制适用到网络环境,如何规制网络商务。我国政府对于网络商务应当采取的基本态度是:既不因为网络手段新而放任不管,也不因为网络应用于商务后出现了各种新问题而限制电子通信手段的应用;政府应当采取适当的规制方式和手段建构网络商务的基本秩序,营造公平、有效和安全的网络营业环境,使对网络交易各方利益的保护不低于现实世界的保护水平。在规制政策方面,应当遵循世界各国对于网络商务的法律调整基本原则,即充分肯定现行法律体系仍然适用于网络空间,适用于网络交易。能够用传统或现行法律调整的就不再立新法,只有传统法律调整不了或需要新法调整时才制定新的法律。网络交易是商事活动,应当受商事法律调整,传统商事法律体系整体上仍然可以并应当适用于调整网络交易。例如公司法、企业登记或商事登记法、消费者权益保护法、产品质量法、反不正当竞争法、广告法等仍然可以适用于网络经营。但这也并不是说现行法律规范和政府规制措施均可以直接搬到网络上去,而是要针对网上交易的基本特点,设计符合网络经济发展的规制模式。因此,网络交易管制必须结合网络的特点,从网络交易的实际需要出发确定交易规制的基本内容。事实上,网络应用于商务活动也给电子商务或网络交易规制提出了新挑战、新问题。如何应对这些挑战,才是电子商务法要研究的问题,是电子商务规制要解决的问题。

  二、网络商务对政府规制的挑战

  (一)网络多重功能和属性导致政府管理相互重叠、相互冲突

  网络不仅是一种信息处理和传输工具,而且还具有向公众发布信息的媒体功能。这种信息传输和沟通应用于商务,又成为商务活动本身。网络既是通信媒体,又是商务本身,同时还是整个社会的信息基础设施。如果一个企业从事信息发布、传输、存储、即时沟通等信息网络服务,那么将被纳入我国电信增值服务范畴,受到电信管制和信息服务部门监管;网络的信息处理和传播功能导致它也被视为一种媒体,必然要接受传统的新闻出版部门、广播电视部门等监管。网络的信息服务、媒体和商务三大功能往往相互交织和融合在一起,不容易区分清楚。比如,一个企业设立网站,宣传企业及其产品、进行在线订购和售后服务,是否也是信息服务,该网站是否也可以视为一种媒体呢?清晰区分这样的功能具有重要的意义,因为我国政府对于网络的管理或管制是根据网站经营者利用网络从事的行为性质开展的。比如,一个门户网站既有新闻等资讯,也提供在线交易服务,还提供信息网络服务,就可能受到新闻出版、商务、工信和工商行政管理部门的监管。网络商务具有聚集效应,现行各个部门的职责和管理权均可以延伸并汇集于同一个网络经营行为,这不免导致网络商务管理权的冲突。在网络环境下,如何协调各个部门不同的管理权,实现网络商务政策和规则的统一,是今后要解决的问题。如果这些规范相互冲突、重叠,管制繁杂,就有可能束缚电子商务的发展,也有可能使许多管制流于形式。

  (二)网络交易信息化、网络化给政府监管带来了一定困难

  如果说沟通、通信、记录、证明等是任何商务活动的基本要素,那么网络能使各种商务活动单一化为信息发布、传递、存储、处理等信息活动,一切电子商务可以归结为网络中的信息行为。不仅行为信息化,而且主体也可以异于现实主体。网络交易不仅是远程交易,而且也是非面对面的交易,甚至是虚拟主体之间的交易。法律不承认虚假主体,法律对网络商务规制的首要问题是,如何确保网络经营主体的真实性,如何将网络交易主体还原为真实的现实主体,让特定人承担责任;同时,法律上还要建立起将网络上信息归属于特定人,并防止其否认其网络行为的证据规则。显然,这两个方面我国还缺乏成熟的规则,这将给政府的网络执法带来困难。

  (三)网络开放性和无境域性给政府的网络管辖提出了挑战

  互联网具有开放性、技术性,人们不仅可以异地设立网站从事经营活动,而且也可以轻易地借助异域网站或交易平台从事各种经营活动。这样,网络主体(网站经营者或用户)行为地与对应的真实主体的住所地会出现不一致,网络行为地与网络行为结果地也可能不一致。这给以主体或行为地作为法律规制基础的司法和行政执法均提出了挑战,如何对在异域的行为人进行规制或执法是当前电子商务规制面临的难题。因此,虽然我们承认现行法律可以延伸或适用于网络环境,但是,网络环境毕竟不同于传统的现实环境,电子通信手段毕竟是一种技术存在,它给传统法律适用、司法和行政管辖带来了一系列的挑战。上述第一个方面的挑战实质上是各个政府部门如何分工协调将传统的管理职责延伸到网络商务的问题;而后两个挑战则使政府规制措施的实施面临一定的困难。也就是说,即使各个政府部门寻找到协调规制网络商务的原则、方法和正确措施,在主体认定、信息归属、证据认定、司法和行政管辖方面还没有成熟规则的情形下,政府推行任何政策、规范、措施或制度的实施也会有一定的难度,必须考虑其实施的可能性和可行性。本文不可能对政府对网络商务的规制作出全面分析,仅结合《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》①(下称《办法》),基于笔者长期对电子商务法律的研究,对工商行政管理延伸至网络商务遇到的一些政策性问题进行一些分析。

  三、网络商务规制:工商行政管理的政策思考

  (一)关于网络商务主体准入

  利用电子通信手段从事商务活动本身并不需要获得任何政府部门的许可,这是电子商务规范的基本出发点。在我国,任何人均可以合法地利用网络开展经营活动。例如,任何人设立网站或在第三人的网站、交易平台上从事经营活动,只要其遵守现行法律规定,比如进行营业登记、取得某种资质(如广告经营许可证等),服从既有商事行为管制。现行法要求从事金融、保险、证券等特殊行业需要取得许可,这只是现行商事准入制度和管制制度在网络环境的延伸,不是只针对电子交易形式的特殊管制。但是,由于网站(网络)还具有信息服务和媒体功能,有些电子商务活动本身与信息服务和媒体经营重合或联系在一起,而我国在电信(信息服务)、媒体等方面存在一定的管制,这些管制均可适用于网站的网络行为(网络内容产业或网络文化产业)。这些似乎也构成部分网络商务的准入,但这仍然属于特殊行业的准入制度,而不是电子商务的准入制度。只有从事具有电信基础服务或增值服务内容的企业才需要取得电信业务经营许可证,而利用互联网从事一般电子商务或在线货物销售并不属于经营性信息服务,不需要纳入信息服务的管制范畴。在这方面,办法并没有给从事网络经营设置任何前置条件,表现出鼓励和促进网络在商务中应用和商业创新的政策倾向。

  (二)网络经营的工商登记问题

  在我国,要取得经营主体或商事主体资格,必须经过工商登记。只有依法履行了工商登记才能取得经营活动或营业活动的合法资质。既然网络经营仍然是经营活动,因而只有登记后才能从事网络经营是我国工商行政管理的一项基本原则②。《办法》也确立了所有从事网络经营行为的主体必须依法办理工商登记的原则。这是网络经营活动与离线经营活动一视同仁的结果。也就是说,对网络经营主体的登记是一种基本法律要求。在法律上,自然人从事营业活动也必须进行登记,获得个体营业执照或独资企业营业执照,才能从事营业。但是,在网络商务现实中,有大量的自然人利用网络从事经营活动,而不进行工商登记。这不仅与营业登记原则相背,而且还存在税收问题。于是对于自然人从事网络商务要不要进行登记曾经有过热烈的讨论③。《办法》对自然人从事网络经营活动,没有强制要求登记,而是采取鼓励登记原则。《办法》第十条并没有规定从事网络经营行为的自然人必须登记,而只是要求向提供网络交易平台服务的经营者提出申请,进行实名注册,只有具备登记注册条件的,才须依法办理工商登记注册。笔者认为,这样的规则符合国家对经营活动管理的基本原则,也符合网络商务活动现实。因为,在现实生活中对于零星、临时或短期网络交易的“个体经营者”,也可以不进行工商登记;对于网络经营,我们没有必要设置比现实更严格的标准。④同样在网络交易中,也存在大量的自然人希望尝试网络交易,这种尝试可能发展壮大,也可能半途而废。由于网络的便利性,国家应当鼓励更多的人尝试这样便利的营业方式,以解决许多人的就业问题。因此,国家工商行政管理总局的办法,不仅仅体现了鼓励网络经济的原则,而且也符合我国工商行政管理的一贯政策。

  (三)网络经营实名制

  在交易中,向交易相对人披露自己的真实身份是基本的商业规则。因此,在商事领域不存在匿名制、别名制,而且法律也不允许任何人以异于自己真实名字或名称从事交易。既然网络商务属于商务,当然也应当奉行商事的基本规则,政府也有义务和责任将经营者或商事主体实名制贯彻到网络商务中。在这方面,有以下两个问题需要澄清:

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